Heures supplémentaires non déclarées, application d’un forfait sans respecter les limites posées par la jurisprudence, des temps de trajet pas toujours considérés pour le paiement du salaire, retard dans la déclaration d’embauche d’un salarié (DPAE), utilisation détournée des stagiaires, recours au travail au « noir »… ; le travail dissimulé est courant mais pas toujours dénoncé par celles et ceux qui en sont victimes. Pour faire valoir ses droits en la matière, il est intéressant de s’interroger sur ces pratiques et de connaître les règles qui devraient s’appliquer systématiquement.

Les heures supplémentaires dissimulées

Un salarié est supposé honorer selon son contrat de travail, un volume d’heures déterminées. C’est de cette façon que l’on sait notamment si le salarié est à temps plein ou à temps partiel. La différence est importante car lorsqu’il est question d’heures accomplies au-delà de la durée normale de travail, l’emploi des heures supplémentaires ne s’applique qu’aux salariés à temps complet ; à défaut, on parle d’heures complémentaires (lire article : « Heures supplémentaires ou complémentaires » du 17 avril 2015).

À quel moment précis sait-on que le salarié a effectué des heures supplémentaires ? Il est déjà possible de le déduire en comptabilisant strictement le temps de travail effectif du salarié ; si ce dernier a travaillé plus que la durée qu’il doit habituellement honorer, le dépassement constitue donc des heures supplémentaires. La difficulté est de le prouver.

En effet, d’une part, il faut démontrer le caractère intentionnel de la dissimulation de ces heures par l’employeur dès lors qu’elles n’ont pas fait l’objet ni d’un paiement ni d’une récupération (article L8221-5 du code du travail) et d’autre part, en rapporter la preuve. Pour l’employeur, il s’agira de se disculper de la plainte et pour le salarié d’appuyer sa demande (article L3171-4 du code du travail). Le juge fonde en effet sa conviction à la vue des pièces qui lui seront remises par les deux parties.

Dans une affaire portant sur le non-paiement d’heures supplémentaires d’une salariée employée comme femme de ménage, un employeur a été condamné pour ne pas avoir produit des éléments étayant précisément le temps de travail de la salariée comparativement à ce qui lui avait été payée tandis que cette dernière avait fourni un relevé très détaillé de ses activités et de son temps de travail. La Cour de cassation qui a relevé de nombreuses anomalies dans la défense de l’employeur a rappelé que le caractère intentionnel était retenu car l’employeur avait appelé la salariée à effectuer de nombreuses tâches sans jamais procéder au moindre enregistrement des heures réellement effectuées (Cass. soc. 12 févr. 2015, n° 13-17900).

Dans une autre affaire portant sur des heures supplémentaires, il faut noter la condamnation d’un employeur qui avait sciemment fait travailler un salarié sans le rémunérer de l’intégralité des heures accomplies (Cass. soc. 23 sept. 2014, n° 11-28137) ; il en est de même lorsque l’employeur omet de façon délibérée de mentionner les heures supplémentaires sur les bulletins de paie du salarié dès lors qu’il les a exécutées (Cass. soc. 27 nov. 2013, n° 12-23032).

Les temps de trajet doivent-ils être rémunérés ?

Le fait de se rendre à son travail en partance de son domicile n’est pas payé. Ce temps de trajet n’est pas considéré comme du temps de travail effectif. Cependant, il existe des cas où les temps de trajet sont forcément rémunérés et lorsqu’ils ne le sont pas, cela correspond à du travail dissimulé.

Par exemple, lorsque le temps de trajet du salarié dépasse le temps normal de trajet entre son domicile et son lieu habituel de travail (celui auquel il est affecté), alors ce dépassement doit faire l’objet d’une contrepartie soit financière soit sous la forme d’un repos (article L3121-4 du code du travail). Pour autant dans ce cas précis, le temps de trajet n’est pas davantage considéré comme du temps de travail effectif ; il s’agit uniquement de compenser un trajet anormalement plus long (Cass. soc. 14 novembre 2012, n° 11-18571).

En revanche, lorsque le salarié se déplace entre différents lieux de travail (des rendez-vous clients par exemple) à la demande de son employeur, alors ce temps de trajet doit être considéré comme du temps de travail effectif (Cass. soc. 8 mars 2005, n° 02-43414).

Un employeur a été condamné à ce titre pour avoir refusé obstinément de tenir compte, dans la rémunération des salariés, ce temps de déplacement malgré des mises en demeure de l’inspection du travail. La justice a considéré le fait de ne pas indiquer ces heures dans le bulletin de paie comme constituant du travail dissimulé (Cass. crim. 2 sept. 2014, n° 13-80665).

Retard dans la déclaration préalable d’embauche

Il peut arriver qu’un employeur n’effectue pas immédiatement la déclaration préalable à l’embauche d’un salarié (DPAE prévue à l’article L1221-10 du code du travail) ; lorsque c’est intentionnel, la notion de dissimulation d’emploi salarié peut être constituée.

Récemment, un employeur a été rattrapé par la justice au motif de travail dissimulé par dissimulation d’activité pour avoir de façon ininterrompue déclaré ses salariés postérieurement à leur embauche et après leur période d’essai (Cass. crim. 20 janv. 2015, n° 14-80532).

Maquiller des éléments du salaire est un délit

Dans une affaire très caractéristique de certaines pratiques dont il faut se méfier, un salarié avait négocié un salaire de 2100 € net de charges avec l’employeur. Pour autant, l’employeur qui voulait échapper au paiement de l’ensemble des cotisations sociales afférentes à ce niveau de rémunération avait en conscience maquillé la rémunération du salarié en ne déclarant pour ce dernier qu’une partie du salaire soumise à cotisations tandis que le complément de salaire était versé sous la forme de prétendus frais kilométriques.

La Cour de cassation a évidemment sanctionné cette pratique en la désignant comme correspondant à de la dissimulation d’une partie du salaire et dès lors à du travail dissimulé (Cass soc. 9 avril 2015, n° 13-26817). Un cas similaire avait été également réprimé ; un patron avait intentionnellement déclaré le paiement d’heures réalisées à l’occasion d’astreintes comme correspondant à des remboursements de frais professionnels afin on l’aura compris d’échapper là aussi au paiement de cotisations sociales (Cass soc. 9 avril 2015, n° 13-23066).

Quelles sanctions face au travail dissimulé ?

Un salarié victime de travail dissimulé peut prendre l’initiative d’une prise d’acte de la rupture du contrat de travail et réclamer ensuite des indemnités pour licenciement abusif aux torts exclusifs de l’employeur (Cass. soc. 2 juin 2010, n° 08-44849). Notons que la rupture du contrat de travail fondée sur le recours au travail dissimulé tel que précisé aux articles L8221-3 et L8221-5 du code du travail, expose l’employeur à devoir verser au salarié une indemnité forfaitaire égale à six mois de salaire (article L8223-1 du code du travail).

Sans rechercher nécessairement une telle rupture de son contrat de travail, le salarié peut soumettre au conseil de prud’hommes des demandes en réparation ; d’une part, le paiement du salaire et des cotisations y afférent correspondant à l’intégralité du temps de travail réalisé pour le compte de l’entreprise et d’autre part, la délivrance des fiches de paie corrigées et tenant compte des heures travaillées en totalité (Cass. soc., 27 mars 2001, n° 98-45429).

La responsabilité pénale des personnes morales en matière de travail dissimulé peut être mise en jeu. La justice peut prononcer de lourdes sanctions pénales au regard des interdictions posées par l’article L8221-1 du code du travail ; en cas d’infraction, la sanction prononcée à l’encontre du contrevenant peut être d’un emprisonnement de trois ans et d’une amende de 45 000 euros (article L8224-1 du code du travail). Une interdiction d’exercer à l’encontre de l’employeur peut également être jugée (article L8224-3, 1° du code du travail).