Le droit de grève constitue le moyen d’action fondamental du mouvement social français depuis le XIXe siècle. Il est aujourd’hui encore au cœur de l’actualité. En désaccord avec la prochaine réforme du droit du travail, certaines centrales syndicales ont appelé à la mobilisation pour protester contre ce projet. Alors, tous en grève ? Pas si simple. Dans l’esprit des salariés, des questions se soulèvent. A-t-on le droit de faire grève ? Mon employeur pourrait-il me sanctionner ? Mon salaire sera-t-il maintenu ?

Protégé par le Code du travail, le droit de grève s’exerce toutefois dans les limites que lui a imposées la loi.

Comment est né le droit de grève en France ?

Avant 1864, se réunir et cesser collectivement le travail pour faire valoir des revendications étaient interdit par le Code pénal. Ce délit de coalition est abrogé le 25 mai 1864 par loi Ollivier. Mais si la grève n’est alors plus réprimée pénalement, elle reste constitutive d’une faute contractuelle, passible de licenciement. Il faudra attendre 1946 pour que le droit de grève acquiert une valeur constitutionnelle. Dans son préambule, la Constitution affirme que pour s’exercer pleinement, le droit de grever est légalement encadré. Les rédacteurs de ce texte semblaient, par cette formule, vouloir inciter le législateur à en préciser la définition.

Mais légiférer sur le droit de grève, sujet éminemment sensible socialement, s’est révélé ne pas être une chose facile.

C’est de surcroit la jurisprudence qui en a dessiné les principaux contours, distinguant l’exercice normal du droit de grève d’un mouvement illicite. Sur quels critères se base-t-elle pour les différencier ?

La définition jurisprudentielle du droit de grève.

La grève est un droit qui appartient à chacun, individuellement, mais qui s’exerce de manière collective. Exception faite des entreprises d’un seul salarié et des appels à la mobilisation au niveau national, il faut en conséquence être au moins deux pour lancer une grève. La jurisprudence demande que la cessation du travail soit totale. Un simple ralentissement délibéré des cadences de production, ou « grève perlée » est considéré comme un mouvement illicite. Multiplier de courts arrêts tout au long de la journée peut, en revanche, suffire à caractériser l’exercice normal de ce droit constitutionnel (Cass. Soc. 25 janvier 2011 N°09-60.030).

Une grève doit avoir pour objectif d’obtenir de l’employeur la satisfaction de revendications d’ordre professionnel.

Les salariés sont libres d’en déterminer contenu. Les juges protègent assidument cette liberté, se refusant systématiquement à contrôler la légitimité des réclamations. En France, celles-ci portent le plus souvent sur la rémunération, les conditions de travail, l’emploi et les plans de licenciements. Contrairement à la Fonction publique, la loi n’impose pas de préavis aux salariés du privé. Déclencher un mouvement de grève requiert tout de même un minimum d’anticipation. L’employeur doit avoir été informé de l’objet de la grève, au moyen d’un tract ou d’un mail par exemple. Passer outre cette obligation, c’est risquer de voir la grève requalifiée en mouvement illicite.

C’est ce qui est arrivé en 2006 à sept ouvriers paysagistes, qui réclamaient le versement d’un acompte sur leur prime de treizième mois.

Durant le conflit, un incident survient : l’un des grévistes heurte le directeur et le gérant de l’entreprise avec sa voiture et les blesse. Il est licencié pour faute grave. Les salariés ayant omis d’aviser préalablement leur employeur de leurs revendications, les juges ont considéré que le mouvement ne relevait pas de l’exercice normal du droit de grève, refusant ainsi d’appliquer la protection juridique contre les sanctions disciplinaires (Cass. Soc. 30 juin 2015 N°14-11.077)La loi protège le droit de grève des atteintes liées à certaines réactions patronales.

La loi protège l’exercice du droit de grève

L’immunité disciplinaire du salarié gréviste. Aux termes des articles L1132-2 et L2511-1 du Code du travail, l’exercice du droit de grève ne saurait en aucun cas, sauf commission d’une faute lourde, constituer une raison valable de sanctionner un salarié. Le pouvoir disciplinaire de l’employeur est suspendu pendant la durée du conflit. Et parfois au-delà… Le patron d’une entreprise de collecte de déchets l’a appris à ses dépens. Il avait en effet décidé de réduire le temps de travail de l’un de ses chauffeurs poids lourds, à la suite de sa participation à un mouvement de grève. Le salarié s’était ensuite vu licencié pour avoir tenu des propos virulents à l’encontre de son employeur.

Jurisprudence

La Cour de Cassation a décidé d’étendre l’immunité disciplinaire, et a considéré comme nul le licenciement (Cass. Soc. 25 novembre 2015 N°14-20.527). Légalement, toute sanction prise à l’encontre d’un salarié gréviste est frappée de nullité, elle est censée ne jamais avoir existé.

Dans le cas d’un licenciement nul, le salarié pourra, en conséquence, demander sa réintégration dans l’entreprise. Et une retenue sur salaire, est-ce possible ? Non. Les heures de travail non effectuées pendant la grève ne seront, certes, pas rémunérées, mais il est interdit à l’employeur de procéder à un abattement supplémentaire pour compenser un préjudice dont il s’estimerait victime.

Interdiction de faire appel à des travailleurs temporaires.

Face à une cessation collective du travail, un employeur peut vouloir réorganiser son entreprise pour éviter que l’activité ne s’arrête. S’il est en droit de demander aux non-grévistes de remplacer les salariés absents, l’article L1251-10 du Code du travail lui interdit, en revanche, de recruter des intérimaires. La jurisprudence se montre particulièrement intransigeante quant au respect de cette règle. Une société de service postal, récemment privatisée, a été pénalement condamnée en 2016 pour de tels agissements. Prétextant le risque d’absentéisme engendré par une grève des transports, le directeur d’un centre de tri avait fait appel à des travailleurs temporaires.

L’enquête a révélé que la décision était, en réalité, consécutive au dépôt d’un préavis de grève par les salariés de l’entreprise (Cass. Crim. 1er mars 2016 N°14-86.601).

Poursuivre la production, une obligation…pour l’employeur !

A contrario, l’employeur peut être tenté de fermer temporairement les portes de son entreprise. En France cependant, à moins de justifier l’arrêt de la production par un cas de force majeure ou par un risque grave pour la sécurité, le lock-out est interdit. Il est, d’une part, considéré comme un moyen insidieux de répression des grévistes, mis sous pression des non-grévistes. Privés de travail, et donc de salaire, par la fermeture de l’entreprise, ces derniers risquent, en effet, de vouloir inciter leurs collègues à cesser la mobilisation. En vertu du contrat qui le lie à son salarié, un employeur a, d’autre part, obligation de fournir à celui-ci un travail, au risque de commettre une faute contractuelle. L’entreprise doit, en conséquence, rester ouverte et occuper les salariés présents.

Le droit de grève n’est pas absolu

À partir de 1946, craignant que la constitutionnalisation du droit de grève mette à mal l’ordre public, le législateur est intervenu pour ôter le droit de grève à certaines catégories de travailleurs. En France, policiers, CRS, magistrats, surveillants de prison et militaires ne disposent pas du droit de grève. Pour les mêmes raisons, et pour garantir la continuité du service public, la loi a instauré un service minimum dans certains secteurs.

C’est le cas dans le contrôle aérien, l’audiovisuel, le nucléaire, la fonction publique hospitalière et les transports. Les écoles ont, depuis 2008, un devoir d’accueil des élèves. Les structures doivent s’organiser en conséquence. Alors, qui reste ?

Le droit de grève n’est, ainsi, pas absolu. Il admet certaines restrictions justifiées par des motifs d’intérêt général. Mais une menace plus larvée se dessine. Pour les institutions de l’Union européenne, certains droits semblent plus fondamentaux que d’autres. Le droit de grève est reconnu par le droit communautaire. Toutefois, lorsqu’il entre en conflit avec la liberté d’établissement et de prestation de service, il tend à perdre dangereusement de sa portée. La Cour de Justice de l’Union européenne (CJUE) a annoncé la couleur en 2007.

Une entreprise lettonne détachait des salariés en Suède pour réaliser un chantier de construction.

Elle refusait d’appliquer la convention collective locale et les salaires minimaux de la branche, ce qui est pourtant une obligation en cas de détachement de personnel à l’étranger. Les syndicats suédois décident de se mobiliser en faveur des travailleurs lettons et bloquent les travaux. La CJUE a considéré que cette action entravait la liberté de prestation de services de façon disproportionnée par rapport à l’objectif de protection des travailleurs.

Les intentions de la Cour semblent sans équivoque : priorité à la concurrence libre et non faussée sur les droits sociaux… (CJUE, 18 décembre 2007, C-341/05).