Être assisté lors d’un entretien préalable

Les salariés qui doivent être reçus et entendus lors d’un entretien préalable en vue d’un éventuel licenciement, peuvent se faire assister par un collègue de travail (article L1232-4 du code du travail). Il s’agit d’une faculté offerte par le code du travail et non d’une obligation. Le salarié peut donc choisir de venir seul à l’entretien. L’assistant du salarié peut être choisi parmi l’ensemble des salariés de l’entreprise notamment dans les entreprises dotées de représentants du personnel. À défaut, le salarié a également le choix d’être assisté d’un « conseiller du salarié » (voir ci-après).

Dans la pratique, il est assez courant que les salariés sollicitent l’assistance des élus de l’entreprise et particulièrement des délégués du personnel. En effet, dans leur esprit, les « DP » sont censés être plus informés et armés pour les accompagner.

Se préparer avant un entretien

Il va de soi que le salarié doit réfléchir aux motivations de l’employeur (licenciement pour motif personnel ou pour un motif économique) et aux éventuelles conséquences qui résulteraient d’un tel entretien. En effet, une convocation de cette nature est rarement soudaine ; elle intervient en général soit après une mise à pied (conservatoire le plus souvent) soit à l’issue d’une succession de faits rendant le maintien du salarié à son poste, difficile voire impossible. Parfois, il s’agit d’une procédure normale si la nature même du licenciement découle de difficultés économiques rencontrées par l’entreprise. Il peut en effet s’agir d’un licenciement inférieur à 10 salariés (article L1233-12 du code du travail) ou d’un plan de sauvegarde de l’emploi.

Dans les deux cas, le salarié doit envisager l’éventualité de la perte de son emploi. Dans le cadre d’un licenciement pour motif personnel (faute simple, grave ou lourde), le salarié et son assistant peuvent et c’est conseillé, préparer les éléments de « défense » pouvant éviter la rupture du contrat de travail (article L1232-2 du code du travail). Le cas échéant, les explications du salarié peuvent diminuer la notion de gravité de la faute et permettre une qualification de la faute moins confiscatoire. En effet, la faute grave prive d’une part, le salarié du bénéfice d’un préavis au moment de la rupture de son contrat de travail et d’autre part, il perd le droit de percevoir des indemnités de licenciement.

S’il s’agit d’un licenciement pour motif économique, le salarié peut envisager des possibilités de reclassement qu’il serait prêt à accepter afin de conserver un emploi et son ancienneté au sein de l’entreprise. Il ne faut pas exclure la nécessité de devoir accepter une certaine mobilité qui peut avoir pour effet de perturber la vie familiale du salarié au moins pour la période de transition.

Aussi, peu importe les raisons qui conduisent l’employeur à convoquer le salarié, les jeux ne sont pas faits avant l’entretien et durant l’entretien. La suite des évènements s’écrira effectivement à la vue des informations qui seront produites tant par l’employeur que par le salarié. Il ne faut donc pas hésiter à anticiper toutes les possibilités afin de s’épargner (si c’est l’objectif in fine) la perte de son travail.

Le rôle de l’assistant ou du conseiller du salarié

L’assistant est inévitablement choisi par le salarié et il ne peut être qu’un membre de l’entreprise lorsque celle-ci est dotée de représentants du personnel ; il peut s’agir d’un salarié appartenant à l’établissement où le salarié travaille ou dans le cadre d’une unité économique et sociale (UES), le salarié peut être assisté par une personne appartenant au personnel d’une des entités de l’UES. Le choix du salarié va donc au-delà des salariés de l’entreprise où il travaille (Cass. soc. 8 juin 2011, n° 10-14650).

Lorsque l’entreprise est dépourvue de représentants du personnel, le salarié a la possibilité de recourir à un conseiller s’il ne souhaite pas faire intervenir une personne travaillant dans l’entreprise (article L1233-13 du code du travail). Précisons que l’employeur ce faisant peut demander à ce conseiller de justifier de sa qualité (présentation de son attestation individuelle de « conseiller du salarié »). Si ce dernier ne s’y soumet pas, l’employeur peut s’’opposer à sa présence lors de l’entretien préalable (Cass. soc. 25 septembre 2012, n° 11-10684). En effet, les conseillers sont listés dans chaque département par le préfet ; la liste ainsi arrêtée est publiée au recueil des actes administratifs de la préfecture (article D1232-5 du code du travail). Par ailleurs, le conseiller chargé d’accompagner le salarié qui en fait la demande, est sélectionné en fonction de son expérience des relations professionnelles et de ses connaissances du droit social (article D1232-4 du code du travail).

Le rôle de l’assistant du salarié (ou du conseiller) est surtout concentré sur la conduite de l’entretien. En effet, il n’est pas tenu de prendre la parole et il peut ne pas le souhaiter. Il est coutumier qu’il intervienne pour rappeler à l’ordre l’employeur, si ce dernier ne laisse pas s’exprimer le salarié ou s’il l’intime de se taire. Il peut également préciser quel est le cadre formel d’un tel entretien s’il s’aperçoit que rien n’est clair dans la démarche de l’employeur. Il peut soutenir moralement le salarié si celui-ci s’effondre durant l’entretien ou s’il souhaite faire une pause.

Contrairement aux idées reçues, l’assistant du salarié n’est pas chargé de sa défense comme le ferait un Avocat ; il peut toutefois donner des informations pouvant servir les intérêts du salarié et encourager le débat contradictoire entre l’employeur et le salarié. Tout cela mérite avant tout d’être visé entre l’assistant et le salarié dans le cadre de la préparation de l’entretien ; il appartient au salarié de fixer également les limites que l’assistant ne devra pas franchir.

Rappelons que l’entretien s’aborde en deux temps ; premièrement, l’employeur doit exposer le ou les motifs qui le conduisent à envisager le licenciement du salarié et secundo, le salarié doit pouvoir s’exprimer en retour (article L1232-3 du code du travail). L’employeur doit tenir compte des explications présentées par le salarié et notamment, s’agissant d’un licenciement disciplinaire ; il devra au besoin procéder à l’issue de l’entretien aux vérifications complémentaires que ces explications peuvent obliger (Cass. soc. 3 mai 1990, n° 87-44409).

À l’issue de l’entretien, le rôle de l’assistant n’est pas nécessairement terminé car à la demande du salarié, il pourra produire une attestation civile dans laquelle, il relate l’ensemble des informations entendues durant l’entretien et les faits dont il a été témoin (article 202 du code de procédure civile).

Cette attestation peut être produite en justice par le salarié.