Issue de la récente réforme du Code du travail, l'ordonnance 2017-1387 du 22 septembre 2017 a élargi et, dans une moindre mesure, assoupli la définition du télétravail. Le gouvernement a en effet décidé d'encourager le recours à ce mode particulier d'organisation permettant au salarié de travailler à domicile. Vécu par 17% des salariés, mais souhaité par 61% des Français, le télétravail est présenté comme une solution aux problèmes liés aux situations de handicap et d'isolement géographique et à l'équilibre entre vies personnelle et professionnelle (Rapport au Président de la République relatif à l'ordonnance n° 2017-1387).

L'ordonnance a également revu en profondeur les règles de sa mise en place dans l'entreprise tout en précisant les droits reconnus au télétravailleur.

Les nouvelles dispositions tenant à l’évolution de la définition du télétravail s'appliquent depuis le 24 septembre 2017.

L'élargissement de la définition du télétravail

Le télétravail était à l'origine défini comme le travail réalisé volontairement et régulièrement par le salarié en dehors de son lieu de travail et à l'aide de moyens de communication modernes, alors même que ces tâches auraient pu être exécutées au sein des locaux de l'entreprise. Le nouvel article L1222-9 conserve cette définition du télétravail en supprimant toutefois la condition de régularité. Ainsi, le travail occasionnellement effectué à la maison est désormais qualifié de télétravail, ce qui n'était pas le cas auparavant (article L1222-9 du Code du travail).

L'assouplissement de la définition du télétravail

Si la condition de régularité n'est plus imposée, le Code du travail exige toujours au titre de la définition du télétravail que le recours à ce mode particulier d'organisation ait été accepté par le salarié. Le nouvel article L1222-9 vise donc toujours le travail accompli volontairement par le salarié en dehors des locaux de l'entreprise. Cela s'explique par le caractère intrusif de ce mode d'organisation du travail dans la sphère privée. Ce principe est reconnu de longue date par la jurisprudence.

Jurisprudence

En 2001, la Cour de cassation avait en effet jugé que la suppression du bureau d'un salarié et le déménagement forcé de ses dossiers et de son téléphone professionnel à son domicile justifiaient une rupture du contrat de travail aux torts de l'employeur (Cass. Soc 2 octobre 2001 n°99-42.727).

Dans le même ordre d'idée, l'employeur ne saurait mettre fin au télétravail sans recueillir l'accord préalable de l'intéressé (Cass. Soc 13 février 2013 n°11-22.360). L'ancien article L1222-11 du Code du travail prévoyait déjà un aménagement du principe du volontariat dans certains cas exceptionnels et dans des conditions définies par décret. Le nouveau texte conserve ce régime dérogatoire. Ainsi, en cas de force majeure ou de circonstances exceptionnelles, le télétravail peut être imposé au salarié à titre de mesure d'aménagement du poste de travail nécessaire à sa protection et à la poursuite de l'activité. Le nouvel article L1222-11 du Code du travail ne renvoie toutefois plus à un décret pour encadrer son application.

En facilitant ainsi le recours à ce régime dérogatoire, l'ordonnance du 22 septembre 2017 a consacré un assouplissement de la définition du télétravail. 

Mise en place du télétravail

Jusqu'alors, le télétravail était librement convenu entre le salarié et l'employeur. Il devait simplement faire l'objet d'un avenant au contrat de travail. Désormais, cette absence de formalisme est limitée au télétravail occasionnel. Dès lors qu'il est recouru de manière régulière au télétravail, le Code du travail impose en effet la conclusion d'un accord collectif ou, à tout le moins, l'adoption d'une charte rédigée unilatéralement par l'employeur après qu'il ait recueilli l'avis du comité social et économique (article L1222-9 du Code du travail). Cette révision du régime de mise en place du télétravail, en fonction de son caractère occasionnel ou régulier, s'analyse comme une conséquence directe de la nouvelle définition du télétravail.

Cette réforme s’inscrit par ailleurs dans la continuité de la précédente loi Travail et la volonté de faire prévaloir la négociation collective sur la loi et le contrat de travail.

Le nouveau texte détaille par ailleurs le contenu obligatoire de cet accord ou charte. Ce document devra ainsi prévoir les conditions de recours au télétravail et celles dans lesquelles il pourra être mis fin au dispositif. Rappelons en effet que le télétravail ne peut être imposé par l'employeur et que le salarié peut à tout moment revenir sur son accord. L'accord ou charte devra donc également préciser les conditions dans lesquelles le salarié formalise son accord. En principe, l'adoption du télétravail devra au minimum faire objet d'un avenant au contrat de travail.  Les conditions du contrôle de la durée et de la charge de travail devront également être définies.

Le télétravail doit en effet être exécuté de bonne foi. Le télétravailleur est donc censé demeurer à la disposition de l'employeur et non vaquer à ses occupations personnelles.

L'employeur doit, de son côté, veiller à ce que le salarié ne se trouve pas débordé du fait de ce mode particulier d'organisation. Enfin, l'accord ou charte devra déterminer les heures durant lesquelles le télétravailleur pourra être contacté par l'employeur (celles-ci étaient auparavant directement convenues entre les parties). Il n'est pas exclu que les dispositions de cet accord ou charte entrent en conflit avec les clauses spécifiques au télétravail contenues dans les contrats de travail conclus avant l'entrée en vigueur des nouveaux textes. L'ordonnance prévoit alors que, sauf refus du salarié, les dispositions de l'accord ou de la charte se substituent aux clauses du contrat de travail conclu avant le 24 septembre 2017.

Ce refus devra être notifié à l'employeur dans le délai d'un mois à compter de la communication de l'accord ou charte aux salariés de l'entreprise (article 40, VII de l'ordonnance 2017-1387).

Refus de recourir au télétravail

L'ordonnance n'a pas remis en cause le principe selon lequel le refus par le salarié de recourir au télétravail ne peut justifier un licenciement. Il s'agit en effet de protéger la partie faible au contrat de travail, susceptible d'accepter à contre son gré les conditions de travail particulières imposées par l'employeur. De nouvelles contraintes pèsent en revanche sur l'employeur qui entend refuser la demande de passage en télétravail présentée par l'un de ses subordonnés. Dès lors que ce dernier occupe un poste compatible avec ce mode particulier d'organisation du travail, l'employeur devra donc motiver son refus (article L1222-9 du Code du travail).

Droits du télétravailleur

Le Code du travail affirme désormais que le télétravailleur dispose des mêmes droits que ses collègues exerçant leur travail au sein des locaux de l'entreprise. Cela était déjà le cas par le passé, en application du principe d'égalité de traitement, mais a désormais le mérite d'être écrit. Le texte encourage notamment l'employeur à veiller à ce que le télétravailleur puisse participer aux élections professionnelles, bénéficier de son droit à la formation et être pleinement informé des communications syndicales au sein de l'entreprise. 

L’employeur demeure également tenu d’obligations particulières vis-à-vis du télétravailleur.

Il conserve ainsi l'obligation de l'informer de toute éventuelle restriction dans l'usage des équipements mis à sa disposition, ainsi que celle d'organiser un entretien annuel portant sur sa charge et ses conditions de travail. Enfin, le télétravailleur souhaitant revenir à une exécution plus classique du contrat de travail demeure prioritaire sur les postes sans télétravail auquel il est éligible. En revanche, l'ordonnance a supprimé l'obligation pour l'employeur d'indemniser le salarié des coûts occasionnés par le télétravail (fournitures, connexion Internet…). S'agirait-il d'un oubli ? Cela est d'autant plus curieux que le rapport au Président de la République relatif à l'ordonnance précise expressément que l'accord ou charte doit prévoir la prise en charge de ces coûts.

Jurisprudence

En tout état de cause, le télétravailleur devrait être en mesure de se prévaloir du principe général de prise en charge par l'employeur des frais professionnels (Cass. Soc 20 juin 2013 n°11-23.071).