Que celui qui n’a jamais reçu d’offre de loterie publicitaire jette la première pierre. Un peu excessif comme approche, j’en conviens. La loterie publicitaire ne concerne pas les bons vieux lotos de la salle du village. Il s’agit de sociétés de vente par correspondance faisant miroiter l’espérance d’un gain à un client potentiel. Elles sont appelées « loteries publicitaires », « loteries commerciales » ou encore « loteries promotionnelles », mais en réalité ce sont les mêmes.

Rappelez-vous avant qu’internet ne soit si coutumier, les boîtes aux lettres étaient remplies de « Monsieur DUPONT, vous avez gagné une voiture, mais vous devez pour cela renvoyer le bon ». Généralement, il y avait une légère condition supplémentaire : commander un certain montant de marchandises.

Aujourd’hui, ces offres sont également présentes sur le net. Ce sont des fenêtres (pop-up) qui apparaissent en plein écran, signalant qu’étant le 100000ème utilisateur, vous veniez de gagner un IPhone. Problème, la société n’a pas l’intention de vous faire gagner ce gain ! Elle espère pousser le client à acheter voire de le contraindre à conclure un contrat de vente. Ces « spams » sont également un moyen pour ces entreprises de se faire de la publicité, comme son nom l’indique.

Question

La société expéditrice peut-elle être condamnée pour pratique commerciale déloyale ? La réponse est affirmative si elle a induit le consommateur en erreur (article L121-1 du code de la consommation).

Très rapidement, la Cour de cassation a voulu encadrer ces loteries publicitaires et punir la société expéditrice en l’obligeant à délivrer le gain promis au départ.

Fondement juridique et loterie publicitaire

La haute juridiction a exposé qu’il existait un lien d’obligation entre l’expéditeur et le destinataire. C’est par ce lien que la société s’obligeait à délivrer le gain. Ne pensez pas que chaque gain devra obligatoirement être délivré, il y a pour cela des conditions à remplir. S’agissant de la source juridique permettant de fonder ce lien, elle a été compliquée à trouver. Le premier fondement proposé par la Cour était celui de contrat. Elle considérait que la société expéditrice émettait une offre en envoyant son courrier et le destinataire l’acceptait en y répondant.

Elle alternait avec l’engagement unilatéral de volonté considérant l’émission comme une promesse de gain, seule la société s’engageant. Or, l’un comme l’autre ne représentait pas la réalité. En effet, la société expéditrice n’avait aucune intention de délivrer le fameux téléphone, le chèque de 10 000 euros ou même le super coupé cabriolé. Ensuite, elle s’est orientée vers le délit en exposant la faute intentionnelle puis le quasi-délit en raison de l’imprudence ou de la négligence. La société expéditrice, avec des formulations ambiguës, avait ainsi induit le consommateur en erreur, constituant une faute. Le problème est que cette qualification n’était pas contraignante et il manquait le « préjudice » de la responsabilité délictuelle, car la société ne craignait aucunes représailles.

Depuis 2002, la loterie publicitaire appartient au monde des quasi-contrats. Au travers d’un arrêt de la chambre mixte, elle est venue poser les trois conditions cumulatives de cette loterie publicitaire pour qu’elle s’analyse comme un quasi-contrat.

Pourquoi un quasi-contrat ?

La société expéditrice, par un fait purement volontaire, s’engage auprès de l’expéditeur à délivrer un gain.

Obtenir le gain d’une loterie publicitaire

Au visa de l’article 1300 du code civil, une Chambre mixte expose les trois conditions obligeant la société expéditrice à délivrer le gain (Cass. Chb Mixte, 6 septembre 2002, n°98-22.981). Il faut une annonce de gain, et ce, quelle que soit la forme et quel que soit le gain. Elle peut donc être faite sous format papier ou par internet. S’agissant du bien, il peut aussi bien proposer un service à thé, une moto ou une maison ; mais il doit être précisé au sein de l’annonce. La seconde condition est que l’annonce doit être faite à l’endroit d’une personne dénommée. Concrètement, elle doit viser une personne en particulier : « Monsieur DUPONT, vous avez gagné une voiture d’un montant de 25 000 euros ».

A contrario, si elle ne désigne pas une personne, la condition ne sera pas remplie ; « j’ai le plaisir de vous annoncer que vous avez gagné une voiture » ou encore « vous êtes le 1000ème utilisateur et à ce titre vous avez gagné une voiture ».

La dernière condition est la suivante : la société expéditrice ne doit pas avoir mis en évidence l’existence d’un aléa. La tournure du courrier doit laisser le destinataire penser avoir véritablement gagné le gain. Cet aléa doit apparaître à première lecture pour ne pas que la société soit engagée. En d’autres termes, l’expéditeur ne doit pas préciser, dans les petites lignes en police 4 en bas de l’annonce, que l’octroi du gain est soumis à un tirage au sort. Le fait d’invoquer l’existence d’un aléa dans un règlement annexe au courrier présentant le gain du lot, n’est pas considéré comme mis en évidence à première lecture (Cass. Civ. 30 oct. 2013, n°11-27.353). En revanche, si l’organisateur précise que le gain pourra être délivré à la suite d’un tirage au sort, l’aléa est précisé. L’aléa sera également mis en évidence si le courrier fait état d’un tirage au sort par huissier de justice suivi par une confirmation au gagnant (Cass. Civ. 14 janv. 2016, n°14.26-969).

Attention aux arnaques

C’est le moment où vous vous dites que toutes ces fenêtres d’internet qui surgissent à tout moment remplissent ces conditions ! Hélas non… Vous remarquerez que votre nom n’apparaît pas. L’annonce ne cible pas une personne en particulier, mais « un » utilisateur ou « madame » « monsieur ».

La bonne foi du participant lors d'une loterie publicitaire

Le droit met souvent en première ligne la bonne foi des parties. C’est la « morale du droit ». L’octroi du gain, si les conditions sont réunies, est également subordonné à la bonne foi du participant. C’est cohérent dans la mesure où si vous êtes de mauvaise foi en cherchant à récupérer un gain que vous savez ne pas être le vôtre, l’action serait dite « abusive » (Cass. Ch. Mixte, 6 sept. 2002, n°98-14.397).

Octroi du gain et contrepartie financière lors d'une loterie publicitaire

À partir du moment où les trois conditions – à savoir, annonce de gain, à personne déterminée et absence de mise en évidence d’un aléa – sont réunies, l’organisateur ne peut pas subordonner l’octroi du gain au renvoi d’un bon de participation par le destinataire (Cass. Civ. 19 mars 2015, n°13-27.414). Il devra être remis au participant ! L’octroi du gain ne peut pas non plus être soumis à une contrepartie financière ou à une dépense comme l’exigence d’un montant de commande minimal (Cass. Com. 20 janv. 2015, n°13-28.521).