Les représentants du personnel sont exposés plus que les autres salariés de l’entreprise, de par leurs responsabilités et les obligations qu’elles impliquent. Il est essentiel pour asseoir un certain équilibre dans le rapport de force entre les représentants du personnel et la direction, que les élus ne puissent pas être le fruit de discriminations, elles-mêmes nourries par des motivations discutables.

Être élu est assurément une mission où le risque « zéro » n’existe pas ; le législateur l’a compris depuis longtemps et a créé autour de ce constat, un environnement juridique protecteur et exigeant.

Être protégé n’exonère pas les salariés de leurs devoirs

Le mandat de représentant du personnel ne procure pas une immunité disciplinaire aux salariés. Ceux qui candidatent à une élection professionnelle et qui parviennent à être élus ne sont pas pour autant exonérés de leurs obligations contractuelles à l’égard de l’employeur. Ils devront toujours assumer leur charge de travail proportionnellement au temps qui est réellement consacré à leurs missions représentatives du personnel (heures de délégation, temps de réunion…).

Les élus sont tenus de considérer ces deux univers avec discernement et respect selon qu’ils agissent comme des représentants ou selon qu’ils s’exécutent comme des salariés.

L’employeur de son côté est également tenu par des obligations bien distinctes selon qu’il agisse comme président d’une instance du personnel ou comme donneur d’ordres auprès d’un salarié. À ce titre, l’employeur est donc en capacité de sanctionner un salarié fautif bien que ce dernier soit aussi un élu. Les sanctions peuvent être de natures diverses et indiquées aux salariés visés dans le respect de la loi (article L1332-1 du code du travail).

Excepté s’il s’agit d’une procédure de licenciement disciplinaire, l’employeur est libre d’infliger une sanction à un salarié bien qu’il soit aussi représentant du personnel ; l’autorisation de l’inspecteur du travail n’est pas requise. La procédure pour faire savoir les griefs et la nature de la sanction, marqueur du niveau de la faute reprochée au salarié, doit être respectée comme pour tout salarié (article L1332-2 du code du travail).

Le représentant du personnel qui ne respecte pas une obligation découlant de son contrat de travail ne peut pas se retrancher derrière son mandat, c’est ainsi que le Conseil d’état en a décidé.

Ainsi, un élu qui durant ses heures de délégation, exerce une autre activité professionnelle commet une faute passible d’un licenciement (CE, 27 mars 2015, n° 371174). Il en est de même pour un élu qui assène un coup violent à un salarié, portant de fait atteinte à son intégrité physique (CE, 27 mars 2015, n° 368855).

Licencier un salarié protégé : pas de mesures aléatoires

L’employeur qui souhaite licencier un salarié doté d’un mandat de représentant du personnel doit nécessairement appliquer certaines règles propres aux salariés protégés. Ces règles ont été pensées pour limiter les risques d’atteinte aux droits et libertés fondamentales qu’exige un mandat électoral. Il est donc peu probable in fine que le licenciement puisse être dépourvu d’une cause réelle et sérieuse pour autant que tous les acteurs liés à la procédure agissent conformément à l’esprit de la loi.

1/ Un entretien préalable obligatoire

Quelle que soit la nature du licenciement (personnel ou économique), l’employeur doit convoquer le salarié protégé à un entretien préalable (article L1232-2 du code du travail). Cet entretien doit intervenir avant la consultation du comité d’entreprise qui est une étape obligatoire de la procédure (article R2421-8 du code du travail).

Il va de soi que l’employeur doit appliquer l’ensemble des mesures qui régissent le formalisme ainsi que les délais de la convocation avant un tel entretien.

Rappelons que l’entretien est une étape déterminante pour l’employeur. Cela lui permet de fonder en conscience, une décision, peu importe son issue ; c’est-à-dire, une fois avoir entendu logiquement le salarié protégé compte tenu soit des griefs qui lui ont été énoncés soit de la situation économique de l’entreprise conduisant à envisager un licenciement (CE, 7 juill. 2010, n° 318139).

2/ L’employeur doit consulter le comité d’entreprise

La consultation du CE doit intervenir après l’entretien préalable du salarié et avant que l’employeur ne s’adresse à l’inspection du travail en vue d’obtenir son autorisation (article R2421-8 du code du travail). Bien que la réunion du comité d’entreprise (ordinaire ou extraordinaire) se tiendra une fois que l’entretien préalable aura eu lieu, il n’est pas illégal de convoquer en amont les élus avant la tenue de ce même entretien (CE, 8 avr. 2013, n° 348559).

Lors de la consultation, l’employeur doit présenter les raisons qui le conduisent à envisager une telle mesure de façon à ce que les membres du comité d’entreprise puissent apprécier avec objectivité, les réelles motivations de l’employeur. Les élus peuvent aussi investiguer le dossier en posant toutes les questions qu’ils jugent nécessaires pour appréhender l’ensemble de la situation.

3/ Le CE auditionne le salarié visé par la procédure

Au cours de la procédure, intervient inévitablement l’audition du salarié protégé par le CE (article R2421-9 du code du travail). Là encore, l’objectif suivi par cette étape de la procédure, est de permettre aux élus de disposer d’un éclairage précieux, délivré directement par la personne visée. Les membres du CE peuvent donc poser les questions importantes selon eux afin que le comité d’entreprise se forge une opinion sincère, préalable pour arrêter un avis éclairé et motivé.

Précisons qu’il appartient à l’employeur de convoquer suffisamment à l’avance le salarié protégé à cette audition pour que ce dernier puisse la préparer au mieux (Cass. crim. 5 mars 2002, n° 01-81049).

4/ Le CE rend son avis

Une fois les faits exposés, à l’issue tant de l’audition que des débats qui auront animés les discussions entre les élus et l’employeur, le comité d’entreprise peut délibérer dans le but de rendre un avis sur le projet de licenciement pour lequel, l’employeur l’a consulté.

Il est essentiel que cet avis soit le plus motivé que possible pour qu’il fournisse de précieux indicateurs à l’inspection du travail afin qu’il soit éclairé à son tour des enjeux qui sont en lice.

L’avis est adopté lors d’un vote obligatoirement organisé à bulletins secrets (article R2421-9 du code du travail). Il n’est pas prévu que l’employeur puisse voter ; il serait logique qu’il s’abstienne tant il ne peut pas être juge et partie. C’est une position défendue par la Cour de cassation qui considère que cela participerait à l’irrégularité de la procédure de licenciement (Cass. soc. 22 nov. 1988, n° 85-42007).

5/ L’employeur soumet son projet à autorisation

Le licenciement des salariés protégés ne peut intervenir sans que l’employeur n’ait obtenu au préalable, l’autorisation de l’inspecteur du travail (articles L2411-3, L2411-5, L2411-8 et L2411-13 du code du travail). L’employeur dispose pour cela de 15 jours (sauf en cas de mise à pied) pour adresser son projet complété du procès-verbal de la réunion de consultation faisant état tant des débats, de l’audition menée que de l’avis consultatif rendu par les membres titulaires (article R2421-10 du code du travail).

Une fois l’enquête contradictoire réalisée de droit par l’inspecteur du travail (article R2421-11 du code du travail), et à la vue des éléments qui lui auront été communiqués, ce dernier peut accéder à la demande de l’employeur ; il peut aussi la rejeter.

Ainsi, si l’autorisation de licencier a été accordée par l’inspecteur, l’employeur pourra procéder au licenciement du salarié protégé. En revanche, lorsque l’inspecteur oppose un refus à l’employeur, le salarié échappe à tout licenciement et restera au service de l’entreprise.