En France, la rupture du contrat de travail est largement encadrée par le législateur. Il en va ainsi de même pour le départ du salarié. La loi prévoit en effet le respect d’un préavis dit de départ qui est un laps de temps pendant lequel, malgré la future rupture du contrat de travail, le salarié continue de travailler pour le compte de son employeur.

Utilité du préavis de départ du salarié

Il faut avant tout savoir que la loi prévoit le respect d’un tel préavis, que la rupture soit à l’initiative de l’employeur ou qu’elle soit à l’initiative du salarié. L’utilité du préavis de départ du salarié explique cette réciprocité. Ce laps de temps durant lequel le salarié et l’employeur restent soumis à leurs obligations permet en effet à l’employeur (dans le cadre d’une démission) et le cas échéant au salarié (dans le cadre d’un licenciement) d’anticiper la rupture du contrat de travail, l’un en cherchant un autre emploi, l’autre en recherchant des candidats à l’embauche.

Situation des parties pendant le préavis

Pendant la durée du préavis, les relations de travail sont inchangées. Le salarié reste à la disposition de son employeur (Cass. Soc. 11 mars 1976 n°75-40.245) et reste soumis à son obligation de loyauté. De son côté, l’employeur se doit de fournir du travail à son salarié. Par ailleurs, et pour lui permettre de retrouver un emploi, l’employeur peut accorder à son salarié des heures de recherche d’emploi, droit qui n’existe que dans la mesure où ce dernier n’a pas trouvé de travail (Cass. Soc.11 juin 1986 n°82-42.613).  

Précisons toutefois que l’employeur qui donne son accord pour que les heures de recherche d’emploi soient prises en une seule fois à la fin du préavis, ne peut prématurément y mettre fin au motif que le salarié aurait retrouvé un emploi au cours de ce délai-congé (Cass. Soc. 21 janv. 2003, n° 01-40.529).

Types de préavis de départ du salarié

Les types de préavis sont en réalité fonction des types de ruptures du contrat de travail. Pour chaque rupture, des règles spécifiques au préavis sont prévues par le législateur :

1/ Cas de la démission

Lorsque le salarié décide de démissionner, le respect d’un préavis n’est pas automatique (article L1237-1 du Code du travail). S’il existe des dispositions légales, conventionnelles (convention ou accord collectif) ou à défaut un usage qui prévoit l’obligation de respecter un délai de préavis, il devra nécessairement être respecté par le salarié. Dans ce cas de figure, le contrat de travail pourra lui même prévoir un préavis et sa durée. Ce dernier primera s’il est plus avantageux pour le salarié.

À l’inverse, si aucun texte (légal ou conventionnel) ni usage ne prévoit l’existence et la durée d’un préavis, le salarié pourra démissionner sans devoir respecter un laps de temps avant la rupture définitive de son contrat.

2/ Cas d’un licenciement

Lorsque le salarié est licencié par son employeur, à condition que son licenciement ne résulte pas d’une faute grave, il a droit à un préavis en fonction de son ancienneté. L’article L1234-1 du Code du travail prévoit en effet que, si le salarié justifie d’une ancienneté inférieure à 6 mois, les dispositions légales, conventionnelles ou à défaut les usages en fixent sa durée. Il prévoit aussi que sauf dispositions (légales, conventionnelles ou résultant du contrat de travail) ou usage plus favorable si le salarié justifie d’une ancienneté entre six mois et deux ans, il a droit à un préavis d’un mois. Enfin, et toujours sauf dispositions ou usages plus favorables, cet article prévoit que si le salarié justifie d’une ancienneté chez le même employeur d’au moins deux ans, il a droit à un préavis de deux mois. Dans un tel cas, il est important de savoir que l’article L1234-2 du Code du travail prévoit qu’une clause du contrat de travail qui fixerait un préavis d’une durée inférieure à celle prévue par l’article L1234-1 précédemment énoncé ou un seuil d’ancienneté supérieure pour bénéficier du préavis serait nulle.

À titre d’information, il est à noter par ailleurs que dans le cas d’une rupture conventionnelle, aucun préavis légal n’est à respecter puisque par principe les parties choisissent d’un commun accord la date de rupture du contrat de travail. Rien n’empêche cependant au salarié pour faire accepter plus facilement la rupture conventionnelle à son employeur, de proposer un préavis contractuel.

En cas de démission et de licenciement, le respect d’un préavis est donc par principe exigé. Parallèlement, il existe cependant des cas de dispense de préavis.

Dispense de préavis

Le législateur prévoit un droit pour l’employeur de dispenser le salarié d’exécuter son préavis (article L1234-5 du Code du travail), que ce soit en cas de licenciement ou de démission. Et corrélativement, le salarié n’a d’autre choix que d’accepter cette décision. Néanmoins et pour préserver droits et égalité entre salariés, le salarié dispensé de préavis aura droit, sauf faute grave, à une indemnité compensatrice de préavis correspondant au même salaire et avantages que ceux qu’il aurait perçus en exécutant le préavis. Attention cependant, si la loi offre le droit pour l’employeur de dispenser le salarié de l’exécution de son préavis, c’est à une condition : que ce choix résulte d’une manifestation de volonté non équivoque (Cass. Soc. 10 avr. 1991, n° 87-44.893). Autrement dit, il n’est pas possible de présumer la dispense de préavis.

L’employeur a donc le droit de dispenser un salarié de l’exécution de son préavis de départ.

Refus d’exécution du préavis de départ du salarié

Qu’en est-il du côté du salarié ? A-t-il le droit de refuser d’exécuter son préavis ? Le droit social n’exclut pas la possibilité pour le salarié de demander à l’employeur l’inexécution de son préavis. Il ne peut cependant imposer ce choix à son employeur. Ainsi, il y a deux possibilités : soit l’employeur accepte l’inexécution du préavis de départ du salarié et dans ce cas ce dernier ne pourra bénéficier de l’indemnité compensatrice de préavis (Cass. Soc.28 janvier 2005 n°03-47.403), soit l’employeur refuse l’inexécution du préavis de départ et, dans ce cas le salarié doit, par principe, exécuter le préavis. Si malgré le refus de l’employeur, ce dernier s’arrête de travailler, refusant donc d’exécuter sa prestation durant le délai de préavis, l’employeur sera ainsi en droit de lui demander le versement d’une indemnité compensatrice de préavis (Cass. Soc. 28 février 1979 n°78-40.233).

Position légale

Le salarié ne dispose donc pas d’un droit unilatéral de refuser l’exécution du préavis de départ. Cependant, qu’en est-il lorsqu’il est dans l’impossibilité d’exécuter ledit préavis ?

Impossibilité d’exécution du préavis de départ du salarié

Lorsque le salarié est malade ou incarcéré par exemple, l’exécution du préavis apparaît difficile, voire impossible. Dans un tel cas, la jurisprudence affirme que l’employeur n’est pas tenu de verser au salarié une indemnité de préavis, à condition qu’il prouve l’impossibilité pour ce dernier de l’effectuer (Cass. Soc.13 octobre 1988 n°86-40.648).

Quoiqu’il en soit, l’encadrement tant législatif que jurisprudentiel du préavis de départ du salarié, s’explique par l’importance, tant pour l’employeur que pour le salarié d’anticiper la rupture du contrat de travail. A contrario, récemment dans le domaine du bail immobilier, le législateur a réformé la durée du préavis de départ, favorisant certes les locataires, mais empêchant les propriétaires d’anticiper correctement la rupture du contrat de bail.

En effet, la récente loi Alur n°2014-366 du 24 mars 2014 prévoit désormais pour les locataires des zones dites « tendues », un délai de préavis de seulement un mois (contre trois mois auparavant) pour quitter le logement. Le législateur se positionne donc différemment en fonction de ses domaines d’intervention.