Le référendum est-il un bon moyen pour entériner des accords soumis par l’employeur aux salariés ? La recherche permanente de flexibilité au sein des entreprises par les employeurs pousse un certain nombre de personnes à s’interroger sur le recours au référendum comme dispositif légal dont le but serait d’assouplir l’adoption d’un accord d’entreprise ou d’établissement ; cela traduirait une entente directe (ou mésentente) entre les salariés d’un côté et l’employeur de l’autre. Il n’y aurait plus de filtre syndical. Dans les entreprises où l’absence de syndicats est manifeste, le principe du référendum serait possiblement salutaire et bien accueilli des salariés qui y verraient sans nul doute, un bon moyen de faire entendre leur voix.

Le référendum est-il juridiquement viable ?

La première question à se poser est celle-ci : « l’utilisation du référendum par l’employeur est-elle strictement prévue par la loi pour l’adoption de nouvelles mesures décidées par la direction ? ». Les récentes actualités largement relayées par les médias au sujet notamment du travail de nuit chez SEPHORA ou du passage aux 39 heures chez SMART peuvent laisser croire que la décision appartenait finalement aux salariés.

Ce n’est pas exactement comme cela que les règles s’articulent ; dans bien des cas, le référendum n’a qu’une valeur consultative ce qui exclut la possibilité pour l’employeur de l’utiliser comme seul outil d’adoption des accords d’entreprise.

Le référendum intervient souvent en sus d’un accord d’entreprise préalablement négocié avec les instances syndicales, ou à défaut avec les salariés mandatés ou des représentants du personnel (articles L2232-24 et L2232-27 du code du travail).

Il existe des situations où le référendum permet l’adoption d’accords d’entreprise dans des conditions prévues par la loi. C’est le cas par exemple de l’accord d’intéressement qui peut être ratifié à la majorité des deux tiers du personnel (article L3312-5 du code du travail). Il est en revanche précisé qu’une telle approbation référendaire ne peut être sollicitée que simultanément par l’employeur et la ou les organisations syndicales implantées au sein de l’entreprise, voire à défaut par le comité d’entreprise. Autrement dit, la présence de ces représentations du personnel oblige l’employeur à mener le référendum de concert avec ces derniers. Ce mécanisme est également applicable pour un accord de participation (article L3322-6 du code du travail).

Plus récemment, la loi pour la croissance, l’activité et l’égalité des chances économiques a instauré le principe du référendum comme processus préalable à une décision unilatérale de l’employeur (DUE) lorsqu’aucun accord n’a pu être trouvé ; il s’agit ici de traiter notamment la question de la dérogation temporaire au repos dominical (article L3132-25-3 du code du travail).

Lorsque les entreprises doivent faire face à une situation économique préoccupante, l’instauration d’un accord de maintien de l’emploi peut être envisagée. À défaut d’organisations syndicales, cet accord pourra être négocié avec des salariés mandatés. Celui-ci devra ensuite être approuvé par voie référendaire par la majorité des suffrages exprimés selon des modalités fixées par l’accord, lui-même tenu par les principes du droit électoral (article L5125-4 du code du travail).

Soulignons que le recours au référendum est également tout indiqué dans la mise en place de la complémentaire santé comme en dispose le code de la sécurité sociale (article L911-1).

L’employeur doit obtenir la « majorité des intéressés » qui s’entend comme la majorité des électeurs inscrits (Cass. soc. 15 nov. 2011, n° 10-20891).

Le référendum des salariés éclaire l’employeur

À l’heure où de nombreux actifs ne font plus confiance aux mouvances syndicales, il est de bon aloi que l’employeur soit éclairé par les salariés avant de prendre une décision. Le référendum sonne alors comme un mécanisme bienveillant de consultation du personnel. Les salariés peuvent ainsi exprimer leurs attentes ou leur insatisfaction, charge ensuite à l’employeur de suivre la voie tracée par les votants. Plus largement, le référendum permet une réelle implication du personnel afin que les décisions de l’employeur soient mieux comprises et possiblement mieux accueillies ou acceptées.

Le référendum sonnerait-il la fin de l’ère syndicale ?

Il n’est pas question de faire du référendum un outil qui court-circuiterait les syndicats au sein de l’entreprise. Les syndicats lorsqu’ils sont présents au sein de l’entreprise doivent être sollicités dans le cadre des dispositifs encadrant la négociation collective.

Il est vrai toutefois que l’absence tant de syndicats que de représentants du personnel offre à l’employeur la possibilité de ratifier des accords d’entreprise (temps de travail, rémunération, conditions de travail) par voie référendaire.